Licitações - Unifal-MG

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Impugnação 3 - Pregão 017-2018 SRP

Impugnação 3:

TERMO DE REFERÊNCIA. Exige: " Deverá apresentar documento (s) que comprove m) a aptidão necessária para comercializar o equipamento proposto, tais como: contrato, termo, certificado, declaração, endereço eletrônico de sites oficiais do fabricante, entre outros documentos pertinentes, que demonstrem de forma inequívoca a habilidade para comercializar o equipamento proposto. Não haverá necessidade de apresentação da declaração quando o vencedor da proposta for a própria fabricante/proprietária do equipamento. “ Consta no item acima citado a exclusividade para empresas que possuem declaração (documentação oficial) do fabricante de participarem do certame licitatório. A exigência de declaração/certidão/carta emitida pelo Fabricante que comprove o vínculo da licitante com o mesmo, alijando de forma estranha a figura do fornecedor do equipamento/produto que não seja revenda autorizada. Imprescindível informar também que quando o licitante participa da sessão eletrônica está ciente de suas obrigações, bem como das sanções a ela imposta quando de sua falta em seu dever. É importante informar que existe política interna nos grandes fabricantes de TI, onde tal exigência só será possível para uma única revenda no certame, portanto fica restrita apresentação da documentação somente para um único licitante. Que este na prática ofertará valores bem superiores aos demais licitantes, na maioria dos casos é declarado vencedor por ter posse desta declaração emitida exclusiva para aquele único licitante. E nem poderia se alegar que este quesito é essencial para o tipo de objeto licitado, respeitado a importância dos documentos oriundos deste ilustre Órgão, pois a Administração possui meio eficazes de combater possíveis descumprimentos contratuais seja na figura do fabricante, distribuidor, revendedor, ou mesmo do licitante sem vínculo com os demais. A administração há de consentir que a exigência de declaração emitida pelo fabricante que comprove o vínculo da licitante com o mesmo, pode ser excessiva, e poderá restringir de forma indevida a competitividade, haja vista que sua alteração não influi, necessariamente, na qualidade do material apresentado pela licitante vencedora do certame. Nunca é por demais ressaltar, digna Comissão, que ao assinar o Contrato com este respeitável órgão o LICITANTE se compromete a cumprir o fiel mandamento contratual sob pena de lhe ser aplicada as sanções previstas em Lei. Não vislumbramos a razão de a Administração Pública preferir as empresas autorizadas à empresas que possuam estrutura própria e capacidade técnica comprovada mediante Atestado de Capacidade Técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando sua capacidade na execução do objeto. Por conseguinte, tal exigência nos parece por demais restritivas, inviabilizando um processo licitatório mais competitivo. Importante se afigura, porque oportuno o é, que a lei de Licitação prezando pela convivência pacífica dos princípios norteadores da Administração, visualizou uma maior abertura no número de participantes que se interessarem na participação do certame licitatório, constando em seu corpo legal a averiguação da capacitação do licitante na amostragem de Atestados de Capacidades Técnicas. Vale ressaltar, digníssima Comissão, que no rol de documentos elencados na Lei de Licitação, objetivo e taxativo se fez o legislador, a fim de não expurgar do certame empresas que perfaçam in totum as exigências do corpo legal bem como estejam agindo de acordo com nossa Constituição Federal. Ademais, esta exigência acima mencionada, não passa de um meio camuflado de somente empresas fabricantes ou a elas vinculadas de participarem do certame, deixando de fora empresas aptas e possuidoras de estrutura técnica comprovada de participarem do referido certame. Importante destacar que esta exigência foi rechaçada com toda veemência pelo ilustre Tribunal de Contas da União, quando de sua inteligência emanada do Acórdão 423/2007, por falta de amparo legal, além de constituir uma cláusula restritiva ao caráter competitivo das licitações, por não ser, em princípio, uma condição indispensável à garantia do cumprimento das obrigações advindas dos contratos a serem celebrados. O TCU, no Acórdão 423/2007, de 21/03/2007, analisando representação de empresa contra a Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça, decidiu por determinar que o órgão: “abstenha-se de exigir, no ato convocatório, que as empresas licitantes e/ou contratadas apresentem declaração, emitida pelo fabricante do bem ou serviço licitado, de que possuem plenas condições técnicas para executar os serviços, são representantes legais e estão autorizadas a comercializar ou produtos e serviços objeto do termo de referência, uma vez que essa exigência restringe o caráter competitivo do certame e contraria os arts. 3º, §1º, inciso I, e 30 da Lei nº 8.666/1993.” (sem grifos na origem) Isto porque estas cartas dos fabricantes são firmadas pelos mesmos somente aos seus distribuidores e revendedores autorizados, sendo privado os demais prestadores. Na Decisão TCU N° 486/2000 – Plenário, determinou que os órgãos licitantes: “Não incluam a exigência, como condição de habilitação, de declaração de co-responsabilidade do fabricante do produto ofertado, por falta de amparo legal, além de constituir uma cláusula restritiva do caráter competitivo das licitações, por não ser, em princípio, uma condição indispensável à garantia do cumprimento das obrigações advindas dos contratos a serem celebrados (cf. art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal” Acórdão 216/2007 – Plenário (...) “9.3.4.4 abstenha-se de fixar exigência de DECLARAÇÃO DE SOLIDARIEDADE DO FABRICANTE DO PRODUTO OFERTADO, como condição de habilitação OU DESCLASSIFICAÇÃO, por falta de amparo legal e por constituir restrição ao caráter competitivo, consoante entendimento desta Corte de Contas, consubstanciado na Decisão 486/2000-Plenário, podendo prever tal documento como critério de pontuação em licitações do tipo técnica e preço; (...)” (Ata 07/2007 – Plenário, sessão 28/02/2007, aprovação 01/03/2007, DOU 02/03/2007, Ministro Relator Guilherme Palmeira).” O Tribunal de Contas da União determinou ao Comando Militar do Leste, com vistas a evitar, em licitações, as seguintes falhas em pregão: b) abstenha-se de incluir, em edital de licitação, cláusulas de restrição do caráter competitivo do certame, contrariando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que exijam que o proponente possua vínculo de fidelidade ou de parceria com o fabricante do produto ofertado como condição para participação da licitação, a exemplo das exigências relativas à carta de revenda autorizada do fabricante, carta de solidariedade e de credenciamento do fabricante, salvo em casos que a exigência seja essencial e justificada (cf. Acórdão nº 889/2010-P). Por fim, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), art. 18, é claro ao estabelecer responsabilidade solidária do fabricante e do fornecedor de produtos. O artigo 14 da Lei nº 8.078 ainda traz a responsabilidade do fornecedor independentemente da existência de culpa aos serviços prestados. Portanto, é desnecessário o pedido, por parte da Administração, de documento expedido pelo fabricante, pois a Lei já determina que exista esse vinculo. In fine, esta digníssima Comissão, deve realizar uma análise mais aprofundada sob o assunto em tela, o agente responsável pela fiel execução do objeto é a empresa signatária do manto contratual não havendo co-responsabilidade do fabricante/distribuidor autorizado do equipamento ofertado haja vista sua não participação no feito licitatório e atos subseqüentes ao processo (vide decisão n. 486/2000 do Tribunal de Contas da União). Caso a Administração mantenha a mesma condição editalícia supramencionada, estará restringindo o pólo de licitantes do certame, pois da maneira que está exposto, somente empresas AUTORIZADAS podem figurar como vencedoras desta licitação, ficando excluídas as empresas idôneas possuidoras de atestados de capacidade técnica relativo ao objeto do certame e estrutura para prestação de assistência técnica. Face às considerações apresentadas, esta Empresa requer especial consideração desta Comissão de Licitação sobre as razões e argumentos ora apresentados, de modo que o pregoeiro considere a documentação enviada, onde comprova que o equipamento ofertado atende na íntegra as especificações do termo de referência. Para que referida exigência acima citada seja declarada pelo próprio LICITANTE, possibilitando assim, a consonância entre os princípios regedores da Administração Pública Brasileira (principalmente no tocante ao fato de assim procedendo a Administração estará dando oportunidade a um maior número de participantes interessados neste segmento de aquisição) que é o objetivo de um Estado Democrático de Direito.

Resposta:

Quanto à exigência ´Deverá apresentar documento (s) que comprove m) a aptidão necessária para comercializar o equipamento proposto, tais como: contrato, termo, certificado, declaração, endereço eletrônico de sites oficiais do fabricante, entre outros documentos pertinentes, que demonstrem de forma inequívoca a habilidade para comercializar o equipamento proposto." , informamos que o atestado de capacidade técnica citado pelo fornecedor se encaixa no item outros documentos pertinentes, portanto está apto a participar do certame se apresentar tal atestado. Não há a necessidade, nem pelo texto contido no instrumento editalício nem pela Instituição, de que a documentação solicitada seja fornecida EXCLUSIVAMENTE pela fabricante do equipamento a ser ofertado.