Impugnações
IMPUGNAÇÃO CUMULADA COM PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS ao edital do pregão em referência, pelas razões fáticas, técnicas e jurídicas a seguir delineadas, tendo em vista os vícios verificados no edital, que se não sanados poderão contaminar os atos sucessivos e, consequentemente, o processo poderá ter sua nulidade decretada até mesmo perante o Judiciário.
I – MOTIVOS QUE ENSEJARAM A APRESENTAÇÃO DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO.
A WHITE MARTINS teve conhecimento da abertura do processo licitatório em referência, que tem por OBJETO “A IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS PARA POSSÍVEL CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA FORNECIMENTO DE GASES ESPECIAIS E CILINDROS EM COMODATO, DE FORMA PARCELADA” e, na condição de interessada em participar da disputa para o atendimento deste objeto, analisou os termos do edital.
Após acurada leitura, foram identificadas exigências que necessitam ser revistas, para que os atos do processo ocorram de acordo com a lei.
II– PRAZOS PARA ATENDIMENTO DO OBJETO.
Sobre os prazos para atendimento do objeto da licitação, dispõe o edital que:
“19.2. O prazo de entrega do objeto proposto deverá ser de até 05 (cinco) dias corridos, contados da data do recebimento da Nota de Empenho.”
Verifica-se assim, o estabelecimento de prazo de 05 dias corridos para entrega dos produtos.
Contudo, em se tratando do gás hélio e nitrogênio, tal prazo torna-se demasiadamente reduzido frente a complexidade do objeto.
Os aludidos produtos, além de não serem mantidos em estoque, são fabricados sob demanda do cliente e seu processo de fabricação delonga um prazo maior.
Assim, prazo exequível para entrega dos aludidos produtos não pode ser superior a 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da solicitação pela Contratada.
Convém reforçar que, o estabelecimento de prazo exíguo para atendimento pelas empresas influencia diretamente no número de participantes da licitação e nos preços ofertados, pois as empresas que se aventurarem a participar da licitação, assumindo o risco de atender a prazos reduzidos e insuficientes, certamente transferirão o custo deste risco para seus preços, não sendo medida satisfatória para os cofres públicos.
Junte-se ainda o fato de que a Administração deve agir com bom senso e razoabilidade no estabelecimento de prazos para atendimento pelas empresas, sendo este um fator que além de contribuir para o número de empresas participantes na licitação, contribui também para a vantajosidade dos preços ofertados, afinal de contas, a seleção da proposta mais vantajosa constitui um dos objetivos da licitação.
Em razão disto, a WHITE MARTINS pede o deferimento da presente impugnação para que, no mérito, o prazo exigido no edital seja alterado da seguinte forma:
• Prazo para entrega do gás hélio/nitrogênio: no mínimo em até 30 (trinta) dias, após recebimento da Autorização de Fornecimento.
III – VERIFICAÇÃO PRÉVIA AO MERCADO QUANTO À EXISTÊNCIA DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE PARA ATENDIMENTO DO OBJETO.
Aproveita-se o oportuno para requerer a elucidação das seguintes dúvidas.
O instrumento convocatório assim estabelece:
Observa-se assim, a destinação de itens para participação exclusiva para ME e EPP.
Em tendo esta Administração adotado o tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte para licitação que tem por objeto a contratação de empresa para fornecimento de gases especiais, aproveita-se o oportuno para indagar a esta Administração se foram observados os requisitos estabelecidos em lei para adoção da reserva de cotas para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
A Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 147/2014, estabeleceu o seguinte requisito a ser observado previamente a fase externa do processo licitatório:
“Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;” (grifamos)
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;"
Nesse diapasão, questionamos:
1 No que diz respeito ao requisito estabelecido no inciso II do art. 49 da LC 123/2006, foi realizada prévia pesquisa para confirmar a existência de no mínimo 03 fornecedores microempresas, empresas de pequeno porte ou sociedades cooperativas na região, idôneas e capazes para executar o objeto?
2 Quanto ao requisito estabelecido no inciso III do aludido diploma legal, indagamos: foi realizada prévia pesquisa de preço no mercado para confirmar se os preços praticados por ME e EPP na região estão dentro do preço referencial de mercado?
Caso nenhum destes requisitos tenha sido observado e cumprido, a adoção da exclusividade de participação neste processo é ilegal, pois deixa de observar comando instituído em lei, além de restringir o caráter competitivo da licitação.
Sobre essa conjuntura comentam Jessé Torres PEREIRA JUNIOR e Marinês Restelatto DOTTI:
... nos termos em que a norma coloca a questão, a apuração, pela Administração, da existência desse número mínimo é conditio sine qua non para a instauração da licitação, e nem sempre será tarefa fácil proceder-se a esse levantamento prévio, o que acabará por levar a Administração, na dúvida e premida pelo fator tempo, a preferir realizar licitação comum, isto é, sem tratamento diferenciado, e adotada a modalidade que a lei apontar como devida ou preferencial, o que viabiliza a utilização do pregão, presencial ou eletrônico, de vez que este almeja a universalização do acesso às licitações, independentemente da localização do licitante; de toda sorte, fique claro que a existência do número mínimo de fornecedores é condição para a instauração do certame, não se confundindo com exigência de habilitação ou de especificação influente sobre o julgamento de propostas.”
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. O tratamento diferenciado às Microempresas, Empresas de Pequeno Porte e Sociedades Cooperativas nas contratações públicas, segundo as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados acolhidos na Lei Complementar nº 123/06 e no Decreto Federal 6.204/07.
Disponível em: http://www.bdr.sintese.com/AnexosPDF/RJE%204%20-%20Doutrina.pdf
Como já deve ser de Vosso conhecer, a Lei Federal nº 8.666/93 expressamente veda a inclusão de exigências desnecessárias em editais de licitações públicas para não comprometer o caráter competitivo da licitação, senão vejamos:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento)
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)” (grifamos)
Desta forma, como requisito prévio à realização de licitação com reserva de cota para ME, EPP e equiparadas, a Administração deve realizar prévia pesquisa de mercado para confirmar a existência na região de ao menos 03 (três) empresas enquadradas nessas condições, idôneas e capacitadas tecnicamente para atendimento do objeto, assim como praticantes de preços compatíveis com o mercado na região, para não provocar danos ao erário público.
Se não realizada a pesquisa ou se seu resultado não confirmar a existência de número mínimo de empresas idôneas e capazes para execução do objeto na região, a Administração fica impedida de reservar cota para participação de ME, EPP e equiparadas.
Caso todos estes requisitos não tenham sido observados pela Administração, mister faz que esta reveja tal questão, em razão da aparente ilegalidade.
Por derradeiro, em homenagem aos Princípios da Transparência, Competitividade e Legalidade, a WHITE MARTINS pede que esta Administração confirme:
1 - Foi realizada prévia pesquisa de mercado para confirmar a existência de um número mínimo de ME e EPP idôneas e capacitadas para atender ao objeto?
2 – Se sim, os preços praticados por essas ME e EPP estão de acordo com a realidade?
3 - Caso o certame não conte com a participação de, no mínimo, 03 empresas enquadradas na condição de ME e EPP, o certame será destinado à ampla participação? De que forma isso acontecerá, as empresas que não sejam ME e EPP deverão cadastrar sua proposta? O mais apropriado não seria fracassar a licitação caso não se apresentem, no mínimo, 03 ME e EPP?
Se não atendidos aos requisitos prévios impostos por lei, a Administração fica impedida de adotar a reserva de cota/exclusividade para participação para ME e EPP.
IV – PEDIDO.
Por derradeiro, pugna a WHITE MARTINS:
a) Pelo recebimento, apreciação e integral deferimento da presente impugnação/esclarecimentos, para que, no mérito, todas as alterações aqui evidenciadas e esclarecimentos solicitados sejam atendidos.
b) Na hipótese da pedido ora formulado ser indeferido, que seja emitido parecer técnico fundamentando seu indeferimento.